【재결요지】 1. 이 건 청구사건에 있어서 사건 보도의 경계턱이 낮추어 시공된 사실만으로 피청구인은 청구인에게 허가 없이 도로를 점용하였다고 이 사건 처분하였으나, 이 사건 보도의 경계턱은 피청구인이 낮추어 시공한 것이어서 사건 보도의 무단 점용에 대한 입증 책임은 피청구인에게 있다 할 것이므로, 사건 보도의 경계턱이 낮추어져 있었다는 사실 외에 청구인의 요청에 의해 낮추어 진 것임을 입증할 만한 자료가 없는바, 청구인의 주장은 이유가 있어 보인다.
2. 변상금 부과기간 동안 건물소유주인 청구인이 실제로 사건 보도를 점용한 자임을 확인할 만한 객관적인 자료가 없음에도 건물소유주란 이유만으로 이 사건 처분한바, 이는 처분대상이 불명확함에도 「도로법」제94조의 법리를 오인하여 처분한 위법ㆍ부당한 처분에 해당된다 할 것이다.
【주문】 피청구인이 2012. 11. 16. 청구인에 대하여 한 도로사용변상금 1,682,500원 부과처분은 이를 취소한다.
【청구취지】 피청구인이 2012. 11. 16. 청구인에 대하여 한 도로사용변상금 1,682,500원 부과처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 부산광역시 ○○구 ○○동 2가 3-2번지 소재 건물(이하 “사건 건물”이라 한다)를 소유한 자로서, 부산광역시장이 2012. 10. 17. 피청구인에게 사건 건물 인근 동방주유소의 도로 무단 점유사실에 대한 처리요구를 하자, 피청구인은 2012. 10. 24부터 10.25까지 사건 건물 인근 현장을 방문하였고, 사건 건물 앞 ○○동 2가 273-1번지 보도(이하 “사건 보도”라 한다)의 턱이 낮추어져 시공된 사실을 확인하였으며, 2012. 10. 30. 청구인에 대하여 도로무단 점용에 대한 변상금 부과사전통지를 하고 2012. 11. 9. 청구인으로부터 의견서를 제출받아 2012. 11. 16. 청구인에 대하여 도로를 무단 점용하였다는 이유로 도로사용변상금 1,682,500원 부과처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장 요지
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 불법적으로 도로를 사용하고 있다고 하나 도로법 제38조와는 무관하고 일시적인 점유나 영업상 계속 필요한 형태도 아니고 어떠한 이익도 발생하지 않으며, 일반시민이 다니는 인도로 사용하는 것이지 차량 진출입용으로 사용하고 있지 않고, ○○구청에서 2009년 6월 청구인 소재 ○○동2가 3-2번지 앞 인도 보수공사를 ○○구청에서 시행하면서 차량진출입도로 공사를 하였으며, 청구인 및 주민에게 어떠한 내용의 고지도 없이 시공하였다.
나. 시공을 하여 달라고 요청한 적이 없으며, 공사를 하려고 하면 원칙적으로 사용자가 점유신청을 하고 그 후 허가가 떨어지면 시행을 하고, 그렇지 않으면 용도 변경하여 진출입공사를 하지 못하는 걸로 알고 있다.
다. 도로 점용의사가 없음에도 소유자의 의견을 청취하지 않고 시공한 시공자의 잘못이며, 또 시공한 경우라도 관리청이 공사의 내용과 시기를 도로점유자에게 알리지 않았음으로 변상금 부과는 부당하다.
라. 차량 진출입로 설치는 세금과 직결되는 중요한 문제로 시공 시에는 당연히 제24조의2(주민 등의 의견청취)에 해당 주민에게 설명하고 동의를 받아야 함에도 이런 시도가 전혀 없었다. 만약 공사를 요청했다면 누가 하였고, 관련된 녹취록 및 도로점용 신청서가 있는지 확인해 달라고 요청하였으나 없다고 하며, 당시 공사를 한 사람에 대해서도 파악이 되질 않고 있다.
마. 불법으로 도로를 사용하고 있었다면 영도구청의 전 담당자가 그에 대한 고지를 당해 년도에 부과 하여야 함에도 지금까지 한번도 통지가 없다가 3년이 지나서 일방적으로 3년치 변상금을 납부하라고 하는 것은 행정편의주의로 부당한 일이며, 만약 2009년 6월 제때에 고지하고 변상금을 부과하였다면 사용의사가 없으므로 도로법 제38조의2(도로점용 허가의 취소)에 의해 취소하여 그 다음해에는 변상금을 내지 않아도 되었을 것이다.
바. 이 건 도로의 점용은 2009년 6월 공사시공을 하면서 생긴 문제이고 시공사와 담당책임자가 책임과 의무를 하지 않음으로 생긴 불법이고, 그 당시 창광엔지니어링과 남영엔지니어링이 있었고, 남영엔지니어링은 2012년 7월 경 나가서 없는 상태이며, 최근 부과된 7군데 고지서를 보면 건물주명으로 오더라도 각각의 상호명에 따라 따로 부과한 걸로 알고 있으며 부과면적도 편의에 의한 것이다.
사. 피청구인은 사건 건물이 선박관련 엔진 등을 수리하는 철공소 성격의 공장으로 사용되고 있어 무거운 기계를 이동하기 위해서는 차량 진출입로 통행이 이루어질 수밖에 없다는 추측만으로 이 사건 처분하였는바, 도로공사를 시행할 때 설계도와 다르게 임의로 공사가 진행되었다면 이에 대한 설계도면이나 관련서류 등 근거자료 등이 보관되어 있어야 한다.
아. 행정처리를 똑바로 하지 않아 생긴 문제를 형평성을 고려한다는 명목으로 묶어서 판단하는 것은 타당하지 않으므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장 요지
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인 소유 건물 전면의 차량 진출입로는 횡단보도와 연결하여 보도의 턱을 낮추어 시공되어 있어 청구인은 횡단보도 턱을 낮추어 놓은 것이라고 주장하고 있으나 횡단보도와 연결된 건물의 진출입로 구분을 위하여 연결부분의 턱을 높일 경우 보도에 요철 부분 발생으로 안전사고 등의 우려가 있어 횡단보도와 연결되는 건물의 진출입로는 일반적으로 전체를 연결하여 턱을 낮추어 시공하고 있다.
나. 도로 점용허가를 받지 않았고 청구인이 요청하지 않았음에도 시공자가 자의로 보도 턱을 낮추어 진출입로 공사를 하였다고 하나, 도시계획 사업 등으로 도로 개설공사 시행 시는 도로법 시행령 제29조의 규정에 의거 건설과에서 공고한 도시계획시설사업(도로) 실시계획 공고 및 공사 설계도서 등에 의거하여 공사 시행사에서 일괄 시공하는 것이다.
그리고 보도공사 시 도로점용 허가를 미득했다는 이유로 전체 보도의 턱을 높여서 시공할 경우 공사 구간에 있는 모든 건물로의 차량 진출입이 불가능하게 되어 해당 지역 주민들의 불편 및 원성은 명약관화한 일이며, 건물 소유자들이 개별적으로 진출입로 설치 공사를 할 경우 보도블록의 문양이 단절되며 재질 등이 다르게 시공 되어 요철현상 발생 및 보도 파손, 안전사고 발생 등의 원인이 되고 있다.
다. 진출입로 설치 공사 후 관리청이 점유자에게 알리지 않았다고 하나 도로법 제38조 제1항 등의 규정에 의거한 도로점용 허가는 사용자가 허가청에 점용을 위한 허가신청서를 제출해야 하는 사항으로 허가청이 민원인에게 허가 받을 것을 고지할 의무는 없다.
라. 도로법 제24조의2 주민 등의 의견청취 조항은 도로구역의 결정이나 변경 시 공고 및 주민 의견을 청취하라는 규정으로 도로개설 공사가 준공되면서 기 공고 절차를 끝내었으며, 이는 도시계획 사업에 적용되는 조항으로 도로법 제38조 등에 의거한 도로점용 허가 신청과는 무관한 규정이며 2012. 6. 1일자 신설 조항이다.
마. 공사 시행사에서 진출입로 설치를 일괄 시공하여 주는 것은 상기 나항의 내용과 같이 주민의 편의와 비용 절감, 보도의 원형유지 및 안전성 확보를 위한 것으로 시행사에 진출입로를 시공해 주어야 할 의무가 있는 것이 아니므로 진출입로 설치 사항을 별도의 기록으로 남기거나 녹취 등을 하지 않으며 도로점용은 건물 소유자인 청구인 자신이 허가 신청을 하지 않아 현재 상황이 발생한 것이다.
바. 당시 공사를 한 사람에 대한 파악은 청구인의 아들이 전화로 변상금 부과 항의 시 몇 차례나 당시의 공사 담당자와 시행사를 데리고 오라는 요구를 하여 당시 담당자는 상수도 본부로 전출하였으며, 공사 시행사는 수안종합건설임을 안내하였다.
사. 2009. 7. 1부터 12. 31까지 사용분에 대한 변상금은 2010년 3월 중 부과되어야 하나 청구인에 대한 변상금 부과가 누락 된 것은 당해 도로 공사 시행은 우리 구 건설과에서 담당하고 도로 점용 허가 등의 도로관리 업무는 도시안전과로 이원화 되어있어 당시 도로점용허가 담당자가 진출입로 시공 사실을 인지하지 못하여 부과 누락된 것으로 사료되나, 당시에 부과하지 않았다고 해서 불법행위가 용인되는 것은 아니며 그 당시에 부과 누락되었기 때문에 불법행위를 인지한 시점에서 지방세기본법 제38조 제1항3호 및 같은 법 제39조 규정에 의거 소급부과 하는 것이 적법한 처분이다.
아. 도로법 제38조의2(점용 허가의 취소)는 허가 신청자가 허가 사항을 위반하여 도로를 점용 시 허가청에서 기허가 처분하였던 것을 취소할 수 있는 규정으로 2012. 6. 1.일자 신설 조항이다.
자. 청구인은 차량 진출입로 설치를 요청하지 않았는데 시공되었으며 차량진입로로는 사용하지 않았다고 주장하나 당시의 상황을 파악 할 수 없으며 본 청구의 논쟁이 되는 건물이 선박관련 엔진 등을 수리하는 철공소 성격의 공장으로 사용되고 있어 무거운 기계 등을 이동하기 위해서는 차량의 진출입로 통행이 이루어 질 수밖에 없었을 것이다.
차. 청구인 소유 건물 전면의 차량 진출입로는 도로법 관련 규정에 의거하여 점용허가 또는 원상회복 신청을 하여야 하는 시설로 법을 몰랐다고 해서 불법 행위에 대한 책임을 면해 줄 수는 없으며, 동일 지역의 다른 변상금 부과 대상자와의 형평성 등을 고려할 때 도로 무단점용에 대한 변상금을 부과함이 적법함으로 본 청구는 기각함이 마땅하다.
카. 동일인 소유의 한 건물에 다수의 사업체가 입주하여 각각 차량 진출입로를 사용하더라도 부과대상물건은 1개의 건물로 각각의 차량 진출입로 면적을 1건으로 통합하여 건물소유자에 변상금을 부과한다.
타. 횡단보도와 차량진출입로간의 거리가 6m이내일 때에는 도시기초시설물 설치기준(부산광역시 지침)에 의거 연속시공하게 되어 있고, 또한 동일지역에서 동일사안에 대하여 법적용을 달리 하는 것은 특정인레게 특혜를 준다는 분쟁의 소지가 될 것이므로 이 건 청구는 기각되어야 한다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당여부
가. 관계법령
○「도로법」제38조, 제41조, 제94조
○「도로법 시행령」제42조 및 〔별표2〕
○「부산광역시 ○○구 도로점용료 등 징수조례」제2조
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서, 답변서에 대한 반론서, 피청구인의 답변서, 보충서면에 대한 답변서, 부산광역시장의 도시기반시설 관리실태 감찰결과 알림서, 도로 무단점용 현장확인 결과보고서, 도로사용료 변상금 부과사전통지서, 청구인의 의견서, 도로 무단점용자 변상금 부과 통지서 등 각종 증거자료를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 청구인은 사건 건물의 소유자로서, 부산광역시장이 2012. 10. 17. 피청구인에게 사건 건물 인근 ○○주유소의 도로 무단 점유 사실에 대한 처리요구를 하자, 피청구인은 2012. 10. 24부터 10. 25까지 사건 건물 인근 현장을 방문하여 사건 보도의 턱이 낮추어져 시공된 사실을 확인하였다.
(나) 피청구인은 2012. 10. 30. 청구인에 대하여 사건 보도를 무단 점용하였다 하여 변상금 부과사전통지를 하였고, 2012. 11. 9. 청구인으로부터 차량진출입로를 위한 보도의 턱을 낮추어 달라고 한 적도 없고 무단 점유한 사실이 없다는 의견서를 제출받아, 2012. 11. 16. 청구인에 대하여 도로를 무단 점용하였다는 이유로 이 사건 처분을 하였다.
(2) 살피건대,「도로법」제38조에 도로의 구역에서 공작물이나 물건, 그밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받아야 하고, 같은 법 제94조에 허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자는 그 점용기간에 대한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다. 이 경우 징수방법은 도로점용료 징수의 예에 따른다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제42조 및 〔별표2〕, 「부산광역시 영도구 도로점용료 등 징수조례」제2조에 진출입로의 경우 점용료는 점용면적 1제곱미터당 1년에 토지가격에 0.02를 곱한 금액을 산정한다고 규정하고 있는 바,
(가) 이 사건 청구에서 청구인과 피청구인은 2009년 6월 사건 보도의 턱을 낮추어 시공한 것은 피청구인이라는 사실에 대하여는 이견이 없고, 청구인은 사건 보도를 점용한 사실이 없으며, 설령 부과하더라도 사건 건물에 입주한 업체인 ○○○○○○○○과 ○○○○○○○○에 부과하여야 한다고 주장한다.
(나) 먼저 청구인의 사건 보도 무단 점용에 대하여 살펴 보면
도로의 점용은 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반 사용과는 별도의 도로의 특정부분을 유형적, 고정적으로 사용하는 이른 바 특별사용으로 차도와 인도사이의 경계턱을 없애고 차도에서부터 완만하게 시공하는 방법으로 건물 앞 인도부분에 차량 진출입통로를 개설하여 건물에 드나드는 차량들의 편익에 제공함으로써 일반보행자들이 인도 부분의 불편을 감수하면서 통행하고 있는 경우, 도로의 특별사용 즉 도로 점용에 해당된다 할 것이나
이 건 청구사건에 있어서 사건 보도의 경계턱이 낮추어 시공된 사실만으로 피청구인은 청구인에게 허가 없이 도로를 점용하였다고 이 사건 처분하였으나, 이 사건 보도의 경계턱은 피청구인이 낮추어 시공한 것이어서 사건 보도의 무단 점용에 대한 입증 책임은 피청구인에게 있다 할 것이므로, 사건 보도의 경계턱이 낮추어져 있었다는 사실 외에 청구인의 요청에 의해 낮추어 진 것임을 입증할 만한 자료가 없는바, 청구인의 주장은 이유가 있어 보인다.
(다) 또 변상금 부과대상인 ‘점용한 자’에 대하여 살펴보면.
이 사건 처분 변상금이란 「도로법」제38조에 따라 허가를 받고 도로를 점용하여야 함에도 허가 없이 도로를 점용한 자에 대한 징계적 처분으로서,
도로를 점용한 자는 실제적으로 도로를 점용하여 유형적ㆍ고정적으로 특별사용을 한 자에 해당한다 할 것이다. 청구인이 비록 건물 소유주이나 사건 건물 1층에는 두 개의 선박부품 수리업체가 입주하여 있었는바, 변상금 부과기간 동안 건물소유주인 청구인이 실제로 사건 보도를 점용한 자임을 확인할 만한 객관적인 자료가 없음에도 건물소유주란 이유만으로 이 사건 처분한바, 이는 처분대상이 불명확함에도 「도로법」제94조의 법리를 오인하여 처분한 위법ㆍ부당한 처분에 해당된다 할 것이다.
5. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다 할 것이므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
